شماره نظریه : ۷/۱۴۰۴/۱۲

شماره پرونده : ۱۴۰۴-۶۶-۱۲ع

تاریخ نظریه : ۱۴۰۴/۰۲/۲۸

استعلام :

در تعریض معابر، متقاضیان ساخت و ساز بر اساس ماده ۵۴ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی جهت دریافت پروانه ساختمانی به این نهاد مراجعه می‌کنند و شهرداری نیز با الزام آنان به تعریض، پروانه صادر می‌کند. در چنین فرضی در صورت تعریض، آیا عوض آن به مالک تعلق می‌گیرد؟ آیا ماهیت آن اعراض است و یا عقد صلح؟ آیا می‌توان این امر را نوعی قرارداد معوض اذن ساخت مشروط به اعراض دانست و یا آنکه می‌توان دعوای مطالبه عوض ملک بابت تعریض معابر را علیه شهرداری مسموع دانست؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :

اولاً، به موجب تبصره ۶ (اصلاحی ۱۳۵۸) ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی، مالکین موظفند هنگام نوسازی بر اساس پروانه ساختمان و طرح‌های مصوب، رعایت برهای اصلاحی را بنمایند. بر این اساس، هر چند رعایت برهای اصلاحی تکلیفی قانونی است؛ اما مالک نسبت به قسمتی از ملک که به واسطه رعایت بر اصلاحی احداث بنا نکرده است، همچنان مالک است و تا زمانی که شهرداری مبادرت به اجرای طرح و تملک آن ننماید، مالکیت مالک نسبت به آن به قوت خود باقی است؛ زیرا، مالکیت اشخاص محترم و اعمال حقوق مالکانه در زمره حقوق قانونی مالک است و صرف اینکه مالکی مبادرت به نوسازی و اعمال عقب‌نشینی جهت اجرای طرح شهرداری بنماید، از موجبات اسقاط حقوق مالکانه وی برای مطالبه بهای بخش واقع شده در طرح و یا دریافت معوض آن نمی‌باشد؛ بر این اساس، سند مالکیت آن قسمت از ملک که داخل در طرح شهرداری قرارگرفته، همچنان به نام مالک است و خارج کردن آن از مالکیت مالک، مستلزم پرداخت بهای روز و یا تحویل معوض است. ثانیاً، همان‌گونه که آورده شد، اقدامات مالکانه شهرداری نسبت به قسمت باقیمانده از ملک، منوط به موافقت مالک و یا پرداخت بهای آن است؛ اما تا زمانی که شهرداری طرح تملک را اجرایی نکند، الزامی در پرداخت بهای آن قسمت از ملک و تملک آن ندارد. ثالثاً، در فرض سؤال که شهرداری صدور پروانه ساختمانی را منوط به عقب‌نشینی از بخشی از ملک نموده است، چنانچه توافق خاصی در بین مالک و شهرداری در خصوص تعلق عوض یا امتیاز خاصی مانند افزایش تراکم در بین نباشد، مشمول احکام و مقررات پیش‌گفته است./