خلاصه جریان پرونده:

به این شرح است؛ که خانم س. و. دادخواستی به طرفیت همسرش اقای ه. ص. به خواسته فسخ نکاح تقدیم و وکیل او در متن دادخواست توضیح داده است؛ که موکله در مرداد ۱۳۹۸ با خوانده ازدواج نموده و در تیرماه ۹۹ زندگی مشترک را اغاز کرده اند خوانده قبلا یک ازدواج ناموفق داشته و خواهان را که یک دختر باکره بوده و خوانده به خواستگاری او رفته در جلسه خواستگاری و روز عقد شرط گذاشته می‌شود؛ که عقد نکاح بر این اساس که خوانده هیچ عملی روی بدنش انجام نداده است. واقع گردد؛ و خوانده در حضور پدر و مادر زوجه اظهار داشته هیچ عملی انجام نداده اخیرا به علت اصرار زوجه که من بچه می‌خواهم خوانده در حضور شهود اقرار کرده که قبلا وازکتومی کرده بودم و این موضوع را از زوجه به پنهان داشته و تازگی معلوم شده که خوانده فاقد وصف مقصود بوده موکل اطلاعی از حق فسخ نکاح و فوریت ان نداشته تقاضای صدور حکم به فسخ نکاح دارد. پرونده جهت رسیدگی به شعبه *ارجاع شده است. جلسه رسیدگی در مورخ ۴۰۰/۱۰/۶ با حضور طرفین تشکیل شده است. وکیل خواهان دعوی را به شرح دادخواست توضیح داده است؛ و زوجه نیز اظهار داشته، چون از زندگی با زوج زجر کشیده حاضر به زندگی مشترک با همسرش نیست زوج پاسخ داده است. ادعای مخفی کردن موضوع وازکتومی را رد می‌کنم روزی که برای ازمایش به *بهداشت رفتیم مسیله وازکتومی را مطرح کردم زوجه اظهار داشته که همسرم مشکل جنسی دارد. تقاضای استماع شهادت شهود را نموده است. دادگاه پس از استماع اظهارات ان‌ها قرار استماع شهادت شهود را صادر نموده است؛ و در جلسه مورخ ۴۰۰/۱۰/۲۲ از گواهان تحقیق ان‌ها گواهی داده اند که زوج عمل وازکتومی را قبل از عقد مخفی نگه داشته بعد از عقد گفته است. این عمل را انجام داده است. دادگاه سپس دستور معرفی زوجین به پزشکی قانونی جهت امکان بازگشت وازکتومی را صادر نموده و پزشکی قانونی پاسخ داده است. عمل جراحی بازگرداندن وازکتومی قابل انجام است؛ و معمولا نتیجه موفق دارد. پس از وصول پاسخ پزشکی قانونی پرونده نزد قاضی مشاور دادگاه خانواده ارسال گردیده و او در نظریه خود اعلام داشته وکیل خواهان در پرونده مطروحه اظهار داشته موکل درسال ۹۸ با خوانده اقای ه. ص. ازدواج و در حدود تیر ماه ۹۹زندگی مشترک را اغاز کرده اند به لحاظ باکره بودن دختر وازدواج ناموفق قبلی وداشتن ۲فرزند هم در جلسه خواستگاری وهم روز عقد شرط گذاشته می‌شود؛ که خوانده هیچ عملی – وازکتومی – روی بدنش انجام نداده باشد. به عبارتی عقد بر این اساس که خوانده هیچ عملی -وازکتومی- روی بدنش انجام نداده است. واقع تا اینکه اخیرا معلوم شده خوانده فاقد وصف مقصوده می‌باشد. خوانده ضمن حضور و ارسال لایحه منکر گزاردن شرط موصوف می‌باشد؛ و ضمن رد گواهی شهود خصوصا گواهی پدر و مادر زوجه اظهار داشته اصلا معنی ندارد؛ که جلسه اول خواستگاری کلمه وازکتومی مطرح شود. ضمنا در سند ازدواج مسئله وازکتومی مطرح نشده ودر ادامه اظهار نموده اگر مشکل ان‌ها بچه است. مجددا عمل می‌کنم و دلیلی بر فسخ نکاح نیست. در پرونده مطروحه خوانده از سویی منکر طرح موضوع وازکتومی در جلسه خواستگاری ویا عقد می‌باشد. واز سویی در پاسخ این سوال دادگاه که (شما عمل وازکتومی انجام داده اید ومی دانستی با دختری که باکره است. ازدواج می‌کنی چرا به خانواده زوجه موضوع را نگفتی) اظهار داشته خود زوجه گفت اگر بگویی خانواده من قبول نمی‌کنند به عبارتی ایشان بدوا طرح چنین موضوعی را در جلسات خواستگاری ویا در زمان عقد بی معنا دانسته سپس اذعان به طرح موضوع با زوجه و علم واطلاع ایشان از قبل از جلسات داشته. عرف حاکم نیز برای ازدواج مردی که دارای ۲فرزند می‌باشد. وقصد ازدواج با دختر باکره دارد. طرح چنین سوالاتی از سوی زوجه وخانواده وی را پذیرفته مضافا بر ان اگرچه زوج درصدد بیان علم واطلاع زوجه از عمل وازکتومی ومخفی کردن موضوع مطروحه از خانواده زوجه می‌باشد. لکن فی الجمله به طرح موضوع عمل مذکور در جلسات خواستگاری از سوی خویش و خانواده زوجه اذعان نموده است. از جمله دفاعیات دیگر زوج عدم درج وثبت موضوع معنونه در سند نکاحیه می‌باشد. نظر به اینکه هر شرطی که عقد به حکم عرف دلالت بر ان کند الزام اور است؛ و اصولا نباید تنها زمان ایجاب وقبول را محور قرار داد به عبارتی صرفا به بررسی الفاظ نوشته شده در زمان عقد (سند نکاحیه) نمی‌توان بسنده کرد بلکه باید در فضا و بستری که عقد در ان شکل گرفته توجه کرد متعاقدین نمی‌توانند به صورت معمول همه نیت ومنظور خود را از عقد و احوال حاکم بر ان در متن عقد بیاورند وچه بسا نیازی به ذکر همه ان‌ها در سند نباشد؛ و از اوضاع واحول وسیره عرفی حاکم وسایر قرائن می‌توان مفادش را استنباط کرد. شرط بنایی یک تعهد پیشین بر عقد است؛ که در متن بدان تصریح نشده وصرفا بین طرفین معهود و ملزم است. قانونگذار نیز به تبع فقها ضمن پذیرش شرط ضمنی بنایی به ضرورت لازم الوفا بودن چنین شرطی تصریح نموده اند علی‌ای حال با عنایت به مراتب معنونه به شرح فوق ونظر به مودای گوای شهود خصوصا پدر زوجه در این خصوص و تاکید ایشان بر مطرح نمودن موضوع مذکور – عدم عمل وازکتومی زوج- در جلسات معارفه و خواستگاری و نیز در زمان عقد و با عنایت به مفاد گواهی مادر زوجه مبنی بر اینکه (… شوهرم گفت، چون دخترم مجرد است. ایا بیماری خاصی دارید یا عمل جراحی کردید -منظور وازکتومی- …. زوج گفت نه بعد ما قبول کردیم) از سویی زوج مدعی است. مجددا عمل بازگشت وازکتومی انجام می‌دهد این در حالی است؛ که شروع اختلافات زوجین مقارن با اقرار زوج به عمل مذکور در حضور خانواده زوجه می‌باشد؛ و عدم اقدام زوج به بازگرداندن عمل مذکور علی رغم اصرار زوجه در طول ۲سال زندگی مشترک موجب بروز اختلاف وتنش فی مابین زوجین شده ودر صورتی که زوج در واقع قصد بازگرداندن عمل مذکور را داشت با انجام ان از بروز اختلاف وطرح دعوا یقینا جلوگیری می‌نمودوبا بازگرداندن عمل وازکتومی زمینه وبستر اختلاف را می‌زدود نظریه پزشکی قانونی نیز ضمن اشاره به قابلیت برگشت عمل وازکتومی تا ۷۰درصد به روش‌های درمانی دیگر در صورت عدم موفقیت نظر داده است. به عبارتی از نظر پزشکی نیاز زوج به درمان وعمل جراحی مبین عدم وصف سلامت جنسی وی در زمان عقد است. علی‌ای حال به نظر می‌رسد عدم عمل جراحی وازکتومی زوج ملاک و مبنا ازدواج زوجین بوده است. فلذا مستندا به ماده ۱۱۲۸ق. م نظر به فسخ نکاح زوجین دارم. دادگاه پس از اعلام نظر قاضی مشاور دادگاه خانواده و رسیدگی به دلایل خواهان در جلسه فوق العاده مورخ ۴۰۱/۲/۱۱ ختم رسیدگی را اعلام و به شرح دادنامه شماره ۷۹۳۲ – ۴۰۱ با توجه به پاسخ واصل از پزشکی قانونی که حکایت از ان می‌دارد. زوج (سابق) تحت عمل جراحی وازکتومی قرار گرفته؛ عمل جراحی بازگرداندن قابل انجام می‌باشد؛ و معمولا نتیجه موفق دارد. (۷۰ درصد نتیجه مثبت) لیکن حتی در صورت عدم موفقیت امکان فرزند اوری از طریق روش‌های درمانی وجود دارد.؛ و با بررسی دلایل و طرفین و نیز اظهارات گواهان معرفی شده زوجه به شرحی که در پرونده منعکس است؛ و با این استدلال که یکی از دلایل تشکیل خانواده و ازدواج؛ فرزند اوری می‌باشد. با لحاظ قراردادن سن زوجه که در زمان ازدواج ۴۰ ساله بوده و باکره اگر عمل وازکتومی به اطلاع خانواده زوجه میرسید می‌توانست اذن، ولی قهری (پدر) زوجه نیز رضایت زوجه را به نکاح متاثر سازد به هرحال با توجه به اینکه حسب اظهارات گواهان معرفی شده در زمان عقد نکاح وصف امکان فرزند اوری زوج مد لحاظ بوده عقد نکاح بدون انکه این وصف در عقد امده متبانیا” بر مبنای ان واقع شده است. هرچند در نظریه پزشکی قانونی امده: عمل جراحی وازکتومی قابل انجام می‌باشد؛ و معمولا نتیجه موفق دارد. (۷۰ درصد نتیجه) لیکن حتی در صورت عدم موفقیت امکان فرزند اوری از طریق روش‌های درمانی وجود دارد. لیکن این نظریه نمی‌تواند زمینه استناد زوجه را به حق فسخ پیرامون وصفی که عقد بر مبنای ان واقع شده متاثر سازد علی ایحال با توجه به مراتب فوق و عنایت به نظر قاضی مشاور عقد نکاح دائم مورخ ۱۳۹۸/۵/۲۸ موضوع سند نکاحیه شماره ترتیب ۸۵ تنظیمی دفترخانه ۲۸۹ اصفهان را از تاریخ ۱۴۰۰/۹/۲۳ (تقدیم دادخواست) فسخ شده و منحل اعلام نموده است. زوج مکلف به پرداخت خسارات دادرسی در حق زوجه شده است. این رای مورد اعتراض زوج قرار گرفته و پرونده جهت رسیدگی به اعتراض او به شعبه *ارجاع شده است؛ و دادگاه تجدید نظر در جلسه مورخ ۴۰۱/۶/۵ اظهارات طرفین را استماع نموده و زوج اظهار داشته قبل از عقد به مسئول ازمایشگاه گفته است؛ که قبلا عمل وازکتومی انجام داده ام دادگاه پس از استماع اظهارات طرفین ختم رسیدگی را اعلام و به شرح دادنامه شماره ۶۲۸۸ – ۴۰۱ تجدیدنظرخواهی زوج را وارد ندانسته، زیرا هرچند زوجه اعلام داشته در هنگام عقد شرط سلامت نموده است؛ و زوج ادعای وی را نپذیرفته است. لکن زوج مدعی شده موضوع وازکتومی خود را به زوجه گفته است؛ که ادعای خود را اثبات ننموده است. نیز زوج در اظهارات خود در پرونده در برگ ۳۰ اعلام نموده قبل از اشنایی با زوجه بحث وازکتومی را مطرح نموده است؛ و قبل از عقد نیز به وی گفته است. در حالی که در جلسه مورخ ۱۴۰۱/۷/۲۰ در این دادگاه اعلام کرده موضوع وازکتومی رادر ازمایشگاه به همسرش گفته است؛ که اظهارات وی متناقض است؛ لذا با توجه به اظهارات شهود زوجه سلامت زوج مدنظر بوده است؛ و زوج ادعای خود مبنی بر اطلاع زوجه ازموضوع وازکتومی را ثابت ننموده است. فلذا دادنامه منطبق با موازین قانونی صادر گردیده است؛ و ضمن حذف تاریخ ۱۴۰۰/۹/۲۳ از سطر ۳۲ دادنامه بدوی به استناد مواد ۳۵۱ و ۳۵۸ قانون ایین دادرسی مدنی دادنامه تجدیدنظرخواسته با اصلاح به عمل امده تایید نموده است. این رای در تاریخ ۴۰۱/۷/۲۶ به طرفین ابلاغ و زوج در تاریخ ۴۰۱/۸/۱۴ نسبت به ان فرجام خواهی نموده است؛ و پرونده جهت رسیدگی به اعتراض او به دیوان عالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع شده است. لایحه فرجام خواهی او هنگام شور قرائت میگردد.
هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش اقای ج. ب. عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده در خصوص دادنامه شماره ۶۲۸۸ – ۴۰۱ صادره از شعبه *فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رای می‌دهد:

رای شعبه

عقد ازدواج در مرداد ۱۳۹۸ با مهریه تعداد ۲۵۰ قطعه سکه تمام بهار ازادی و مبالغی وجه رایج منعقد شده است. زوجه به دلیل تدلیس در عقد تصمیم به فسخ نکاح گرفته است؛ و در اذر ۱۴۰۱ دادخواست فسخ نکاح را تقدیم دادگاه نموده است. دادگاه با توجه به اینکه زوج انجام عمل وازکتومی را به اطلاع خانواده زوجه نرسانده حکم به فسخ و انحلال عقد صادر نموده است. عیوبی که موجب ایجاد حق فسخ برای زن میگردد. در مواد ۱۱۲۲و ۱۱۲۵ قانون مدنی تصریح شده است. همچنین به موجب ماده ۱۱۲۸ همان قانون هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود؛ که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود عدم قدرت زوج بر باروری از عیوب موجب فسخ نیست زوجه در صورت التزام زوج به شروط مندرج در سند رسمی ازدواج میتواند تقاضای اذن در اعمال وکالت در طلاق درخواست نماید. مضافا اینکه پزشکی قانونی اعلام داشته عمل جراحی بازگرداندن وازکتومی قابل انجام می‌باشد؛ و معمولا نتیجه موفق دارد. از طرفی زوج مدعی است. انجام عمل وازکتومی را هنگام ازمایش به مسئول ازمایشگاه اطلاع داده است. سوابق ازمایش مطالبه نشده است. رای فرجام خواسته در شرایط فعلی قابلیت ابرام ندارد. هیئت شعبه با اختیار حاصله از بند ۵ ماده ۳۷۱ قانون ایین دادرسی مدنی رای فرجام خواسته (دادنامه شماره ۶۲۸۸ – ۴۰۱ صادره از شعبه *) را به علت نقص در تحقیقات نقض و در اجرای بند الف ماده ۴۰۱ همان قانون پرونده را جهت رسیدگی مجدد به شعبه صادر کننده رای اعاده مینماید. تا با استعلام از ازمایشگاه سوابق مراجعه زوجین به ازمایشگاه بررسی و در صورتی که شرط بلامانع بودن امکان فرزند اوری مورد توافق قرار گرفته باشد. دلایل ان مطالبه و سپس تصمیم مقتضی اتخاذ نمایند.